نمیباشد و ارجاع حقالعملکاری به وکالت در موارد سکوت، نوعی نقض غرض خواهد بود. آمر بنا به دلایل گوناگون قادر یا مایل به انجام معامله مستقیم نبوده و خواهان استفاده از وکیل است. در عین حال طبیعت موضوع معامله و یا شرایط بازار به گونهای است که اشخاص حاضر با معامله با وکیل یک نفر، نیستند. نهاد حقالعملکاری این تضاد خواستهها را به بهترین صورت ممکن، حل و انجام معاملات را آسان میکند(همان، 97-98).
ب- اصلاح قوانین موجود و وضع قوانین جدید
اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…
در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند
در راه اصلاح قوانین موجود و وضع قوانین جدید نیز نمونههای بسیای را میتوان یافت که تحلیل اقتصادی در مورد آنها نقش غالب و بلکه تعیینکننده دارد. در این قسمت صرفاً به چند مورد محدود اشاره میشود:
1- قانون کار و قانون تأمین اجتماعی
قوانین کار و تأمین اجتماعی به منظور توسعهی اشتغال قواعدی را وضع کردهاند و اقداماتی هم براساس آنها صورت گرفته است ولی آمارها حکایت از نقش منفی این دو قانون در امر اشتغال دارد. هر دو قانون کار و تأمین اجتماعی هدف فراهم کردن امنیتی قابل قبول برای کارگران را تعقیب میکنند. استدلال اولیه و تصور اولیه در این مورد این است که تأمین امنیت کاری کارگر منجر به استقبال کارگران و روی آوردن آنها به امر اشتغال خواهد شد ولی از آنجا که این هدف از طریق وضع تکالیفی برای کارفرمایان محقق میگردد، قهراً احتیاط کارفرمایان در امر استخدام را نیز در پی دارد. بنابراین قوانین مزبور همانند تیغی دو لبه از یک سو، امنیت شاغلین را فراهم میکنند و از سویی دیگر اشتغال بیکاران را به مخاطره میاندازند. این وضعیت دقیقاً مشابه مثال «اجاره» در گفتار قبل است؛ برخلاف تصور اولیه که با تصویب قانون جدید وضعیت مستأجران بهبود مییابد و وضعیت مالکان بدتر خواهد شد، مشاهده شد که پس از مدت کوتاهی و برقراری حالت تعادل میان عرضه و تقاضا وضعیت مالکان بهبود یافته و وضعیت مستأجران به دلیل افزایش اجارهبهای ملک وخیمتر گردید.
بنابراین، در این مورد مشابه هم این سؤال پیش میآید که آیا تأمین نهایت درجه امنیت شغلی برای کارگران سبب بهبود وضعیت اشتغال خواهد شد؟ آیا چند درجه کاستن از امنیت شغلی کارگران آن چنان تأثیری در امر اشتغال ندارد که تقلیل امنیت را موجه سازد؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ چگونه باید قوانین مزبور را تعدیل کرد و حالت تعادل میان امنیت شغلی از یک سو و میزان اشتغال از سوی دیگر در چه درجهای برقرار خواهد شد؟ مشاهده میشود که صرفاً با تحلیل اقتصادی اجزاء این دو قانون میتوانیم درجه تأثیر قوانین مزبور را بر اشتغال مورد سنجش قرار داده و عنداللزوم به اصلاح قوانین اقدام کرد(همان، 98-99).
2- خسارت تأخیر تأدیه
خسارت تأخیر تأدیه تا پیش از انقلاب اسلامی، مبتنی بر قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 بود. با اظهار نظر شورای نگهبان مبنی بر ربوی بودن خسارت تأدیه، بحثها در این زمینه در گرفت و همچنان اختلافات مربوطه، وجود دارد.
غلبه بر این اختلافها نظرها و دستیابی به نتایج قابل قبول، جز از طریق تحلیل اقتصادی میسر نیست؛ به عبارت دیگر بدون درک ماهیت پول و مفهوم اقتصادی پولی، نرخ تورم و عدمالنفع، هرگونه اظهار نظر، راجع به خسارت تأخیر تأدیه به مثابه اظهارنظر در خلأ خواهد بود(همان، 99-100).
3- قواعد حاکم بر معاملات
در مباحث گذشته روشن شد، در زمینههایی از حقوق که مباحث مالی مطرح است و هدف آنها کسب سود بیشتر با هزینه کمتر است، مهمترین مبنا و ملاک ارزیابی قواعد مربوطه، کارآیی اقتصادی است؛ در واقع در این موارد، کارایی و عدالت منطبق بر هم میشوند. یکی از شاخصترین این زمینهها، مبحث معاملات و عقود معوض است، از اینرو مقررات حاکم بر معاملات باید بر مبنای کارایی اقتصادی سازماندهی شده و هدف حداکثرسازی ثروت را دنبال کنند.
با نگاهی اجمالی به قواعد حاکم بر معاملات در قانون مدنی، به وضوح درمییابیم که نگاه منطقی و شکلی بر نگاه پیامدگرایی که به دنبال تحقق کارایی است، غلبه دارد. هم در نوع نگاه به انواع مورد معامله و هم در ضمانت اجراهای آنها، حکومت نگاه منطقی و حصر عقلی آشکار است. این نوع نگاه به معاملات و عدم توجه به مبنا و هدف این نهاد حقوقی، سبب شده تا نهادی که به منظور کسب سود و منفعت ایجاد شده است، به محل نزاع افراد جامعه و ایجاد هزینههای شخصی و اجتماعی فراوان مبّدل گردد. نگاهی به آمار پروندههایی که مرتبط با قراردادها و معاملات است و آثاری که آنها در افزایش هزینهها، اطاله دادرسی و خصومتها میان افراد جامعه دارند، ناکارآمدی قواعد حاکم را نمایان میسازد. بنابراین تغییر نگاه منطقی و صوری به معاملات، به نگاه اقتصادی و پیامدگرا و اصلاح قواعد مربوطه، از زمینههای بسیار مناسب تحلیل اقتصادی در حقوق ایران محسوب میشود. با توجه به همین ملاحظات و با عنایت به نقش کلیدی معاملات در اقتصاد کشور به عنوان ابزار توزیع عدالت و تخصیص بهینهی منابع، در بخش دوم این پژوهش به تحلیل اقتصادی معاملات و به طور خاص به تبیین اقتصادی مورد معامله و ضمانتاجراهای آن پرداخته میشود.
بخش دوم:
تحلیل اقتصادی مورد معامله و ضمانتاجراهای آن
فصل اول: تبیین مورد معامله با نگاه سنتی و اقتصادی
مقدمه
دادوستد و یا انتقال مال یا ارائه خدمت در برابر عوض مشابه یا مبلغی پول، یکی از روابط اساسی است که بین انسانها وجود دارد. توانایی انجام دادوستد، یکی از مؤلفههای تشخیص بین انسان و سایر حیوانات است؛ معامله یکی از مبانی زندگی اجتماعی است و بدون آن، جامعهای قابل تصور نیست.
سؤال این است که چرا معامله؟ پاسخ این سؤال در منافعی است که دادوستد در مورد فراهم کردن نیازهای مناسب هر فرد در رابطه با بینیازی اقتصادی دارد؛ انسانها ناچارند برای صرفهجویی در منابع با همدیگر همکاری و دادوستد نمایند و هر کدام از کار دیگری بهرهمند شود. هیچکس نمیتواند کلیه نیازهای خود را فراهم سازد و همه به نوعی به محصول دیگران نیازمند هستند. این ضرورت در سطح بینالملل نیز وجود دارد و کشورهای مختلف برای رفع نیازها با یکدیگر در مبادله اموال و خدمات، همکاری و دادوستد دارند و از این رهگذر هر دو طرف سود میبرند. هر یک از طرفین معامله دارای مزیتی نسبی است که طرف مقابل خواهان آن است. دادوستد بر مبنای این اختلاف واقع میشود و هر یک از طرفین به موجب آن، میتواند در فعالیتی که امتیاز نسبی دارد، به صورت تخصصی عمل نماید و آن را با دیگری مبادله نماید. از این منظر، معامله وسیلهی کسب سود و منفعت است.
از طرف دیگر دادوستد و معامله وسیله تحقق عدالت در جامعه است. از آنجا که هر یک از افراد جامعه بیش از دیگران سود و زیان خود را تشخیص میدهد، آنچه دو طرف معامله، اراده کنند عادلانه است. کافی است که آزادی عهد بستن و سلامت اراده طرفین تأمین شود؛ عدالت خود به خود رعایت میشود. بر این اساس، دادوستد و مبادله، هم کارکرد شخصی دارد و هم اجتماعی. هر معاملهای که صورت میگیرد از یک سو سود و منفعتی نصیب دو طرف معامله میشود و از طرف دیگر گامی در تحقق عدالت در جامعه برداشته میشود.
بر مبنای همین ملاحظات از دیرباز تاکنون بخش عمدهای از هر نظام حقوقی به مبحث معاملات و قراردادها اختصاص یافته است. هدف تمامی این قواعد، تسهیل اجرای معاملات و جلوگیری از روبهرو شدن آنها با عدم اجراست.
موفقیت هر یک از نظامهای حقوقی در دستیابی به قواعد کارآمد در زمینهی قراردادها و معاملات، در گرو شناخت مبانی و اهداف این نهاد و مبنا قرار دادن آنها در تدوین قواعد مربوطه است. علیرغم اینکه نهاد حقوقی معامله، زائیدهی نیازهای اقتصادی است و برای تأمین همین نیازها شکل گرفته، ولی نگاهی به قواعد مربوط به معاملات در حقوق ایران نشان میدهد که نه تنها نگاه اقتصادی در تدوین قواعد معاملاتی، مبنای کار قرار نگرفته است بلکه نگاه کاملاً خشک و مضیق منطقی بر سرتاسر مواد قانونی مربوطه حکومت دارد. نتیجه این چنین نگاهی به معامله، امروزه هم در سطح جامعه و هم در آمار پروندههای دادگاهها قابل تأمل است. در حال حاضر، کمتر معاملهای وجود دارد که بدون نزاع و خصومت بین طرفین به اجرا برسد و یا اینکه اصولاً به مرحلهی اجرا نمیرسد. حجم بسیاری از دعاوی دادگاهها را پروندههای مربوط به خرید و فروش اموال به خود اختصاص داده است. معامله و خرید و فروش کالاها، نهادی است که بیشترین ارتباط را با زندگی روزمره مردم دارد. رفتار اقتصادی مردم در دادوستدها، حسب نیازهای خود و شرایط اقتصادی، اجتماعی و سیاسی حاکم بر جامعه، اَشکال مختلف به خود میگیرد و به مرور زمان دچار تحولاتی میشود. همهی این عوامل و ملاحظات میطلبد که قواعد معاملاتی، قدری منعطف و دارای ملاحظات اقتصادی باشند تا بتوانند خود را با تغییرات جامعه و رفتار اقتصادی مردم، هماهنگ ساخته و به قوانینی متروک مبّدل نگردند.
به نظر میرسد، همانند آنچه در نظام حقوقی کامنلا اتفاق میافتد، تحلیل اقتصادی نهاد حقوقی معامله که مبتنی و برگرفته از تحلیل رفتارهای اقتصادی مردم است، بهترین راهکار جهت تدوین قواعد مناسب و کارآمد برای این نهاد حقوقی باشد. بر همین مبنا، در این فصل پس از تبیین و نقد نگاه سنتی به نهاد معامله و موضوع آن، به تبیین این نهاد حقوقی – اقتصادی با رویکردی اقتصادی پرداخته خواهد شد.
مبحث اول: تبیین و نقد نگاه سنتی به مورد معامله
گفتار اول: تعاریف اصطلاحات مرتبط
قانون مدنی ایران در مبحث معاملات، در مواد متعدد اصطلاحاتی به کار برده که بعضاً با اختلاط معانی، آنها را در یک معنا به کار برده است. مفاهیمی همچون قرارداد، عقد، معامله، تعهد و تعابیری از این دست، از جمله اصطلاحاتی هستند که قبل از ورود به بحث انواع مورد معامله، لازم است تبیین شوند تا جایگاه معامله در میان مواد قانونی و مباحث حقوقی سنتی مشخص شود.
الف- عقد
عقد در لغت عرب به معنی بستن و گره زدن است و جمع آن کلمه عقود است. مادهی 183 قانون مدنی ایران، عقد را چنین تعریف میکند: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر، تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.»
بر این تعریف ایراداتی وارد شده است: گفته شده که تعریف قانون مدنی فقط شامل عقود عهدی است و عقود تکمیلی را در برنمیگیرد(شهیدی، 1385: 37). ماهیت عقود معوض را بیان نمیکند(کاتوزیان، 1389: 31) و اینکه تعهد و قبول فقط به «نفر» که واحد انسان است نسبت داده شده است، در صورتی که امروزه در بسیاری از عقود مهم، حداقل یک طرف، شخص حقوقی است نه شخص حقیقی و به همین جهت بهتر این بود که واژه «شخص» به جا
ی «نفر» در این ماده به کار میرفت(شهیدی، 38).
نهایتاً با لحاظ ایرادات مطرح شده و مجموع مقررات مربوطه، تعاریفی برای عقد ارائه شده است: «عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی»(همان، 39).
«توافق دو انشاء متقابل است که به منظور ایجاد اثر حقوقی انجام میشود»(کاتوزیان، 32).
ب- قرارداد
معنی قرارداد در لغت و محاورات عمومی و نیز در اصطلاح خاص حقوقی یکی است و آن عبارت از همان معنی است که برای عقد ذکر شد: همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی(شهیدی، 1385: 41).
ج- تعهد
تعهد مصدر باب تفعل و در لغت به معنی به عهده گرفتن، خود را مدیون و موظف کردن آمده است. در اصطلاح حقوقی دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی است.
در معنی مصدری، تعهد عبارت است از به عهده گرفتن انجام یا ترک عملی در برابر دیگری، خواه در برابر عوض باشد یا نباشد.
در معنی اسم مفعولی، تعهد عبارت است از وظیفه حقوقی که قانوناً بر عهده شخص متعهد، ثابت میشود که در صورت خودداری از انجام آن، به تقاضای متعهدله و به وسیله مرجع قضایی، ملزم به انجام آن خواهد شد(همان، 41-42). تعاریف دیگری نیز برای تعهد ارائه شده است: «رابطهی حقوقی است که به موجب آن شخصی میتواند از دیگری انجام دادن امری را بخواهد» و در تعریف دیگری آمده است «تعهد، وضع حقوقی است که به موجب آن، شخصی عهدهدار انجام دادن

