پایان نامه با موضوع شرط ضمنی بنایی

دانلود پایان نامه

دستور مرد به امر خانه داری پرداخته و یک دستور کلی از اول زندگی از طرف مرد دریافت کرده وطی سالیان به آن دستور عمل می‌کرده فرضی بسیار بعید می‌باشد.
و همچنین در صورت مطرح شدن دعوا و انکار مرد بر صدور دستور، اثبات صدور دستور از طرف مرد بر عهده زن می‌باشد چونکه ادعای او مبنی بر صدور دستور از طرف مرد، خلاف اصل می‌باشد وزن، منکر محسوب می‌گردد و اثبات نیز مشکل به نظر می‌رسد چون در محیط خانه جز زن و مرد حضور ندارند تا بینه بر صدور دستور از طرف مرد اقامه گردد.
و اما شرط دوم، مبنی بر اینکه آن عمل در عرف دارای اجرت باشد؛ با این توضیح که تا وقتی عملی معلوم و مشخص و میزان آن روشن نباشد عرف نمی‌تواند برای‌آن عمل اجرت تعیین کند و این شرط هم در مورد اجرت المثل ایام زناشویی قابل خدشه است چون صرف زندگی مشترک زن و شوهر نمی‌تواند مبین مقداری از عمل زن در خانه شوهر باشد، پس این شرط نیز در مورد اجرت المثل ایام زناشویی نمی‌تواند مطرح باشد.
اما شرط سوم، مبنی بر اینکه عامل، مهیای آن عمل باشد؛ در واقع تصور این شرط به این صورت است که شغل زن قبل از ازدواج، خانه داری و نگهداری فرزند مرد و با عقد ازدواج علاوه بر ایجاد علقه زوجیت زن را برای خدمت در منزل خود استخدام نماید و حال آنکه چنین تصوری در مورد عقد ازدواج و زندگی مشترک نه در مورد موقعیت زن یعنی آمادگی برای عمل و نه در مورد مرد یعنی به خدمت گرفتن زن برای کار در منزل خود نمی‌تواند متصور باشد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

پس قانونگذار با توجه به شرایط سه گانه و یا حداقل وجود دو شرط، عامل را مستحق اجرت دانسته است و فرض را بر عدم تبرّع گرفته یعنی با وجود شرایط سه گانه مندرج در ماده 336 قانون مدنی اشطهار می‌شود که عامل، قصد تبرّع داشته است. و نیز شرایط سه گانه را اماره بر این دانسته که عامل اجیر بوده و خلاف اماره نیاز به دلیل دارد و حال آنکه هیچکدام از شروط مذکور، در مورد اعمالی که زن در منزل انجام می‌دهد نمی‌تواند مطرح باشد پس عدم اماریت تبرّع نیز نمی‌تواند مطرح باشد و اعمال زن صرفا تبرّعی بوده است.
2 ـ 16 ـ عرف و اجرت المثل ایام زناشویی:
پس می‌توان برای عرف دو عنصر لحاظ کرد:
1 ـ عنصر مادی: یعنی عادتی که به مدتی طولانی بین عموم مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعه معین، آن رسم را به کار بندند.
2 ـ عنصر روانی: اعتقاد افراد عرف به الزامی‌بودن آن، پس بسیاری از عادات هست که در میان افراد مرسوم است اما ممکن است بسیاری خود را به آن ملزم ندانند مثل بعضی از آداب معاشرت و یا جشن‌ها و مراسمات. پس هر نوع امری که شیوع دارد نمی‌توان به عنوان عرف پذیرفت.
2 ـ‌ 17 ـ اقسام عرف:
عرف لفظی، هر گاه لفظ معنایی متفاوت با معنای لغوی و وضعی داشته باشد عرف لفظی به وجود آمده است مثل لفظ شیخ که لغتا به معنای مرد مسن و کبیر است که در معنای عالم دینی استعمال می‌شود.
عرف عملی: رفتار و منش گروهی که به طور مستمر انجام دهند و به آن ملتزم باشند.
عرف عام: عرفی که میان همه یا بیشتر مردم رایج است که در میان همه مردم از نژاد، زبان و فرهنگهای مختلف به آن پایبند هستند مثل رجوع جاهل به عالم.
عرف خاص: عرفی که میان گروهی از مردم در زمان و یا مکان و یا شرایط خاصی رواج داشته باشد مانند عرف تجار، عرف هنرمندان، عرف بازاریان، که در ماده 344 قانون مدنی به این عرف اشاره شده است. این ماده مقرر می‌دارد: « اگر در عقد بیع شرطی ذکر نشده یا برای تسلیم مبیع یا تادیه قیمت موعدی معین نگشته باشد بیع قطعی و ثمن حال محسوب است، مگر این که بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجاری وجود شرطی یا موعودی معهود باشد، اگر در قرارداد بیع ذکر نشده باشد.
2 ـ 18 ـ مبنای عرف:
در مبنای عرف، میان اهل سنت و امامیه اختلاف اساسی وجود دارد بعضی از اهل سنت بر حجیت عرف به آیه شریفه «خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ وَأَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِینَ» استدلال می‌کنند. اگر چه عرف در آیه شریفه را در منابع فقهی و تفسیری به هر نوع گفتار یا کردار نیک و یا اوامر و نواهی شرعیه معنا کرده‌اند با این حال ادعا شده که آیه شریفه، گواه و تاییدی برای عرف اصطلاحی است. و یا روایت منقول از عبدا… بن مسعود: «پیامبر (ص) فرموده است: آنچه را که مسلمانان نیکو شمرند از نظر خداوند پسندیده است و آنچه را که ناپسند دانند از نظر او نیز ناپسند است». اما به روایت فوق از جهت سند و محتوی اشکالات اساسی وارد است که نیاز به بیان و تقریر ندارد.
2 ـ 19 ـ سیره شارع:
مانند پذیرفتن عرف جاهلی در مساله دیه بر عاقله یا کفائت در ازدواج که در پاسخ می‌توان گفت: پذیرفتن موارد جزئی از عرف توسط شارع دلیل بر آن نمی‌شود که کل عرف از طرف شارع پذیرفته و امضاء شود.
2 ـ 20 ـ عرف در فقه امامیه:
از نظر فقه امامیه، عرف یا بنای عقلاء هنگامی‌دلیل بر حکم شرعی است که به یکی از شیوه‌های معلوم در علم اصول، امضاء و موافقت شارع به آن احراز شود پس بنای عقلاء در واقع به سنت بازگشته و هنگامی‌بحث است که صغرای سنت قرار گیرد، در حالی که از نظر فقه عامه، مستقلا و بدون هرگونه امضائی دلیل است همچنان که سنت دلیل است.
2 ـ 21 ـ جایگاه عرف در فقه امامیه:
با توجه به اینکه مبنای قانون مدنی، فقه امامیه است پس برای روشن شدن جایگاه عرف در قانون مدنی باید به فقه مراجعه کرد و ارزش و جایگاه عرف را در فقه بررسی کرد تا در مقام تطبیق پا را از دایره فقه بیرون نگذاشت و از سایر مکاتب حقوقی و فقهی متاثر نشد.
در فقه در سه قلمرو برای عرف، نقش قائل شده اند:
1 ـ تشخیص موضوع: با این توضیح که اگر یک موضوع در شرع تعریف شده باشد همان ملاک است یعنی برای آن حقیقت شرعیه وجود داشته باشد مثل نماز، زکات، حج… اما اگر حقیقت شرعیه وجود نداشته باشد به عرف رجوع می‌شود مثل مفهوم ملکیت، لزوم، عقد…
عرف به دو گونه موضوع را مشخص می‌کند:
1 ـ تعیین ثبوتی و وجودی موضوع مثل مقدار مهرالمتعه که با توجه به وضعیت زوج، مبلغی مشخص می‌شود.
2 ـ در تعیین موضوع اثباتا و کشفا دخالت می‌کند مثل تساوی عوضین از نظر ارزش مالی در بیع که عرفا دلالت بر آن می‌کند و کشف از وجود تساوی بین آن دو است.
2 ـ 22 ـ تعیین ظهور دلیل:
گاهی رجوع به عرف، نه برای تشخیص موضوع دلیل، که برای تعیین مفاد جمله و تشخیص ظهور دلیل است. این قسم نیز طبق قاعده است، زیرا اعتبار آن از اعتبار ظهور مایه می‌گیرد و بیش از آن دلیلی برای اعتبارش لازم نیست.
2 ـ 23 ـ دلیل بر حکم شرعی:
در بعضی موارد برای شرعی و قانونی بودن یک حکم کلی به عرف عام و بنای مسلم عقلاء استناد شده است مثل خیار فسخ در مورد تدلیل که گفته‌اند عرفا جبران ضرر، عللی و درست است که البته مشروعیت این قسم، مورد مناقشه علماء بوده و غالبا نقش عرف، محدود به دو قلمرو اولی می‌باشد.
2 ـ‌24 ـ عرف و اجرت المثل ایام زناشویی:
با توجه به جایگاه عرف در فقه و قانون که غالبا به عنوان تعیین و تشخیص موضوع حکم است نه اینکه خود، قانون و حکمی‌را ایجاد کند، به جایگاه عرف در مسئله اجرت المثل ایام زناشویی می‌پردازیم:
2 ـ 25 ـ شرط ضمن عقد:
با توجه به صدر تبصره 6 ماده واحده که اجرت المثل و نحله را منوط به عدم شرط ضمن عقد و یا عقد خارج لازم نموده است در این گفتار مسئله شرط ضمن عقد را مطرح و نیز عقود لازم و غیر لازم و نیز خارج عقد را بررسی می‌کنیم.
شروط موجود در عقد به دو شکل مطرح می‌شوند:
1 ـ شرط صریح: به شرطی گفته می‌شود که به عنوان شرط به آن تصریح شده باشد و یا اینکه در متن عقد ذکر شده باشد.
2 ـ شرط ضمنی: شرطی که در عقد ذکر نشده باشد شرط ضمنی نامیده می‌شود.
بنابراین هرگاه شرط ذکر شود شرط صریح و اگر در عقد ذکر نشود شروط ضمنی نامیده می‌شوند، حال با توجه به اینکه نوعا شروط بنایی و شروط عرفی در متن عقد ذکر نمی‌گردند پس ضمنی می‌باشند.
شرط بنایی: شرط بنایی رویه ای مرسوم و متداول بین طرفین قرارداد است و از همین رو می‌توان آن را شروط ضمنی متعاقدین نامید، مثلا خریدار و فروشنده در مورد یک قطعه فرش ابریشمی‌نه متری صحبت کرده باشند و بنابر همان معامله انجام شود در حالیکه در عقد ذکری از ابریشمی‌بودن به میان نیاید.
شرط عرفی: رویه ای مرسوم نزد همگان است و مدیون اراده طرفین نیست و چه بسا طرفین از وجود چنین شرطی غافل باشند.
اما آنچه که در تبصره شش ماده واحده به عنوان «در ضمن عقد» یا «خارج عقد لازم» آمده نمی‌تواند شامل شرط ضمنی باشد بلکه در واقع شرط صریح، منظور می‌باشد چونکه مقنن مقرر می‌دارد اگر شرطی وجود داشته باشد به همان عمل می‌شود و این بیان در جایی است که شرط، صریح باشد. با توجه به تعریف دکتر شهیدی از شرط ضمنی؛ (که آن را شرطی دانسته است که در ایجاب و قبول نه به صورت صریح و نه به طور مطلق انشاء شود) ‌وجود شرط مزبور در آن عقد، در ذهن عرف انعکاس می‌یابد.
پس با توجه به تعریف شرط ضمنی که یکی از مصادیق آن شرط عرفی و ارتکازات عرف نسبت به مسائل و موضوعات می‌باشد، مقنن در تبصره شش ماده واحده این متفاهم عرفی در مورد اعمال زن و خدمت او در منزل شوهر را که عرفا یک وظیفه دانسته می‌شود نادیده گرفته و مقرر کرده که اگر شرطی نبود ظاهرا انصراف به شرط صریح دارد دادگاه بنا به درخواست زوجه، نسبت به تعیین اجرت المثل اقدام می‌کند.
راه دیگر برای تعلق اجرت المثل کار زوجه در منزل، شرط ضمن عقد می‌باشد منظور از شرط ضمن عقد التزامی‌است که ضمیمه تعدد اصلی قیود دیگر قرار می‌گیرد، حدود و شرایط آن تعهدها را کامل ساخته یا دگرگون می‌سازد» این نوع از شرط دارای اقسامی‌است که از میان آنها به تناسب بحث، می‌توان به شرط صریح و ضمنی اشاره نمود.
شرط صریح:

در تعریف شرط صریح آمده است: توافقی که به منظور تغییر آثار قراردادی انجام شود، اگر در ضمن همان قررداد باشد، در اصطلاح شرط نامیده می‌شود دراین نوع از توافق شرط در متن عقد ذکر شده است «برای مثال اگر زن و شوهر در ضمن عقد نکاح قرار بگذارند که محل سکونت آنها را زن معین کند می‌گویند ضمن عقد نکاح شرط شده است که تعیین محل سکنی با زن باشد». در ماده 1119 ق.م در رابطه با شرط ضمن عقد آمده است: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل اینکه شوهر شود هر گاه شوهر، زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید یا علیه زن سوء ظن یا سوء رفتاری نماید که زندگی آنها با یکدیگر غیرقابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه صالح خود را مطلقه سازد» در پذیرش شرط صریح و اثرات مترتب بر آن هیچ اختلافی وجود ندارد لذا اگر در ضمن عقد نکاح زوجه شرط کند که در صورت طلاق یا د رصورت فوت شوهر مستحق اجرت المثل باشد یا در صورتی که کار منزل را انجام دهد. مستحق اجرت المثل باشد؛ در این حال پرداخت اجرت بر عهده شوهر واجب می‌شود و د رصورت عدم پرداخت اجرت، زوجه می‌تواند مطابق ماده 1119 ق.م عمل نماید و این در حقیقت نوعی شرط فعل است که همیشه با التزام و تعهد همراه است.
شرط ضمنی:
در تعریف شرط ضمنی آمده است: «شرط ضمنی برای اموری بکار می‌رود که مدلول التزامی‌الفاظ قرارداد باشد یعنی به حکم عقل قانون یا عرف لازمه مفاد توافق با طبیعت قرار گیرد» البته شرط ضمنی به شرط ضمنی بنایی ضمنی قانونی و ضمنی عرفی تقسیم می‌شود از تعریف شرط ضمنی چنین استنباط می‌شود که مبنای ایجاد علاقه و وابستگی شرط ضمنی با مفاد عقد یکی از سه عامل عقل، قانون و عرف و عادت قرردادی می‌باشد. بنابراین در شرط ضمنی بنایی اگر طرفین عقد ازدواج نسبت به پرداخت اجرت المثل قبل از عقد توافق هایی کرده باشند یا عقد مبنی بر آن واقع شده باشد، التزام به پرداخت اجرت از توابع نکاح قرار می‌گیرد و زوج موظف به پرداخت آن می‌باشد اما نسبت به شرط ضنمی‌عرفی قانونگذار می‌تواند مطابق مصلحت هایی که پیش بینی می‌کند مواردی را به عنوان تکمیل قانون در

دیدگاهتان را بنویسید