مقاله کنوانسیون سازمان ملل متحد و عناصر تشکیل دهنده جرم

دانلود پایان نامه
گفتار دوم : رکن مادی جرم
«عنصر مادی یک جرم، ساختمان و مظهر خارجی آن است که قابل احساس به وسیله حواس خارجی می باشد و در قانون برای تحقق جرم تعیین شده است. عنصر مادی جرم پولشویی نیز همچون سایر جرایم به وسیله رفتار فیزیکی، نتیجه و رابطه سببیت میان رفتار و نتیجه، تحقق می یابد. آنچه که در مورد عنصر مادی جرم پولشویی اهمیت دارد، رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه است زیرا رفتارهای فیزیکی بخاطر تنوع و کثرتی که دارند به دشواری قابل احصاء می باشند و نتیجه مجرمانه نیز به همین صورت است به ویژه که پیشرفت صنعت رایانه و گسترش معاملات اینترنتی، راه های پیچیده و فراوانی را میسر می سازد و مجرمان همواره یک قدم جلوتر از قانون هستند. آن ها راهی را اختراع می کنند و سال ها بعد توسط قانونگذار ممنوع می شود یا راه های گریزی را برای فرار از موانع قانونی، طراحی می کنند. هدف کلی، آن است که ماهیت واقعی مال نامشروع و منشاء آن تغییر داده نشود بنابراین مهم نیست که تغییر واقعیت از چه راهی صورت گیرد و قانونگذار می توانست برای تعیین مصادیق، عنوان عامی را پیش بینی کند. به هر حال تفسیر مضیق قانون اقتضاء می کند که به نمونه های مذکور در قانون اکتفاء شود اما این نمونه ها به شیوه های مختلفی قابل تحقق است.»
الف: رفتار فیزیکی
«در مورد رفتار فیزیکی جرایم همواره اختلاف نظر بوده است که آیا در قالب رفتار مثبت و ایجابی تحقق می یابد یا در قالب رفتار منفی نیز امکان دارد. تحقق جرایم اقتصادی و از جمله جرم پولشویی از طریق رفتار فیزیکی منفی وجود دارد زیرا نظریه غالب، آن است که هرگاه شخصی به موجب قانون، متعهد به انجام کاری باشد و آن کار را ترک کند مرتکب جرم شده است و مهم ترین مصداق آن را می توان جرم پولشویی معرفی کرد زیرا اشخاص حقیقی یا حقوقی موظف هستند معاملاتی را که بالاتر از سقف خاصی می باشد معرفی کنند یا هویت ارباب رجوع را احراز نمایند و … پس ترک این وظایف، جرم محسوب می شود. فعالان اقتصادی نیز موظف هستند، معاملات خود را به صورت شفاف و سالم انجام دهند و علاوه بر تعهدات قانونی، تعهدات اخلاقی و اجتماعی نیز دارند. ماده 3 کنوانسیون وین برای مبارزه با تجارت نامشروع مواد مخدر، مصوب 1988، رفتارهایی مانند تحصیل، نگهداری، استفاده، انتقال، مخفی کردن، تبدیل اموال نامشروع یا منشاء آن را به عنوان عملیات پولشویی معرفی کرده است و قوانین داخلی کشورها نیز معمولاً همین رفتارها را پیش بینی کرده اند. ماده 2 قانون مبارزه با پولشویی ایران هم تقریباً همین رفتارها را بیان کرده است که عبارتند از: تحصیل، تملک و نگهداری و استفاده از عوامل حاصل از فعالیت های غیرقانونی و تبدیل، مبادله عواید به منظور پنهان کردن منشاء غیر قانونی آن و اخفاء یا پنهان یا کتمان کردن ماهیت واقعی، منشاء، منبع، محل، نقل و انتقال، جابجایی یا مالکیت عوایدی که از جرم بدست آمده باشد. این رفتارها تعریف قانونی خاصی ندارد بلکه همان معنای عرفی آن ها مورد نظر می باشد و به عبارت دیگر در جرم پولشویی، جرم وسیله ای نیست تا تحقق رفتار فیزیکی آن نیاز به وسیله یا روش قانونی خاصی داشته باشد.»
ب: نتیجه مجرمانه
نتیجۀ مجرمانه به اثر مادی ناشی از رفتار فیزیکی گفته می شود که قبل از ارتکاب رفتار فیزیکی وجود ندارد و پس از ارتکاب رفتار فیزیکی به وجود می آید. نتیجۀ مجرمانه در جرم پولشویی، تحقق ضرر معینی در خارج است که در برخی قوانین مانند «ماده 1- 321 قانون جزای فرانسه و ماده سوم کنوانسیون 1988 وین»، پیش بینی شده است. اما برخی قوانین صرف تحقق رفتار فیزیکی را کافی می دانند و تحقق جرم را مقید به نتیجه خاصی نکرده اند و «ماده 261 قانون مبارزه با جرایم سازمان یافته آلمان» از نمونۀ آنهاست. جرایم را از نظر تحقق نتیجه به جرایم مقید یا مادی و جرایم شکلی یا رفتاری یا مطلق تقسیم کرده اند و منظور از دستۀ اول، جرایمی است که تحقق آن ها منوط به حصول ضرری در خارج است مانند جرم قتل؛ اما جرایم دستۀ دوم، منوط به حصول ضرری نیستند مانند جرم حمل سلاح. تقسیم بندی دیگری نیز وجود دارد که جرایم را به جرایم ضرری و جرایم خطری تقسیم می کنند. جرم پولشویی جزء جرایم مقید یا جرایم ضرری است. نتیجه ای که برای این جرایم در نظر گرفته می شود، قطع رابطه میان اموال و منشاء نامشروع آنهاست و علاوه بر این، اضرار به امنیت اقتصادی و اجتماعی نیز به عنوان ضرر مفروض در نظر گرفته می شود. با این وجود جرایم پولشویی به فرض آن که ضرری نباشند، جرم خطری محسوب می شوند و جرایم خطری را بیماری جدیدی می دانند که نتیجۀ تمدن و پیشرفت صنعتی است. در حقوق آلمان، جرایم خطری به جرایم خطری مجرد و جرایم خطری ملموس تقسیم شده اند که اولی برای جلوگیری از جرایم مهمتر، جرم انگاری می شود و جرم مانع نیز نامیده می شود اما دومی، خطر خاصی را که در قانون پیش بینی شده است باید محقق سازد. جرم پولشویی، جرم مهمی است و به شکل فنی صورت می گیرد بنابراین اثبات ضرر و رابطه سببیت میان ضرر و منشاء آن، کار بس دشواری است و از همین روی پیشنهاد گردیده است که نتیجه خاصی برای تحقق آن لازم نباشد. رفتارهای فیزیکی پولشویی که در ماده 2 قانون مبارزه با پولشویی بیان گردیده است، وضعیت یکسانی ندارند و در مورد تحصیل و تملک و نگهداری و استفاده از اموال نامشروع، نتیجۀ خاصی بیان نشده است اما در تبدیل و مبادله و انتقال اموال، آمده است که باید به منظور پنهان کردن منشاء غیر قانونی آن یا کمک به مرتکب باشد و از ظاهر قانون چنین استنباط می شود که عملیات مرتکب باید منتهی به پنهان کردن منشاء غیر قانونی یا کمک به مرتکب باشد. این احتمال نیز وجود دارد که این قید مربوط به رکن معنوی جرم است بنابراین لازم نیست در خارج نیز چنین نتیجه ای حاصل شود. در مورد اخفاء و پنهان و کتمان کردن نیز گرچه تصریحی به نتیجه نشده است اما این احتمال را می توان استنباط کرد که باید ماهیت واقعی مال یا منبع آن در خارج نیز مخفی شود و صرف ارادۀ مخفی کردن، کافی نیست .
در بسیاری موارد رفتار فیزیکی جرم پولشویی و نتیجۀ مجرمانۀ آن در دو محل جداگانه صورت می گیرد و این امر ممکن است مشکلاتی در پی داشته باشد. یکی از این مشکلات، تشخیص قانون صالح است یعنی اگر رفتار فیزیکی جرم در یک کشور و نتیجۀ مجرمانه در کشور دیگری رخ دهد قانون کدام کشور اعمال می شود؟ همچنین در مورد دادگاه صلاحیت دار، همین مشکل وجود دارد و این مشکلات زمانی جدی تر می شود که عمل ارتکابی در یک کشور، جرم باشد و درکشور دیگر، جرم نباشد. در حقوق ما این مشکل نسبت به بقیۀ جرایم مقید نیز وجود دارد و راه حل قانونی ارائه نشده است. از نظر حقوقدانان نیز اتفاق نظر وجود ندارد بلکه گروهی، کشور محل ارتکاب رفتار فیزیکی را صالح می دانند و گروهی، صلاحیت را به کشور محل حصول نتیجه، واگذار می کنند. « ماده 796 قانون آئین دارسی کیفری فرانسه» و «ماده 9 قانون جزای آلمان»، هر دو محل را واجد صلاحیت می دانند و در حقوق جزای بین الملل به عنوان تئوری «وجود در هر مکان» شناخته می شود یعنی هر کشوری که جزئی از جرم در آن ارتکاب یافته باشد صلاحیت رسیدگی دارد. «قانونگذار ما نیز مقرر داشته است که چنانچه جزئی از جرم در ایران رخ داده باشد به منزلۀ جرم ارتکابی در ایران می باشد و قوانین ایران صلاحیت دارند و از آنجا که صلاحیت قضایی تابع صلاحیت تقنینی می باشد پس دادگاه های ایران نیز صلاحیت دارند. جرم پولشویی به ویژه اگر از مصادیق جرایم سازمان یافته باشد به عنوان یکی از مباحث حقوق جزای بین الملل نیز رخ پدیدار می کند و در حال حاضر یکی از مشکلات نظام حقوقی ما در این زمینه، تفاوت مبانی حقوق کیفری اسلامی و حقوق کیفری عرفی است. به عنوان نمونه ممکن است کشوری، مجازات اعدام یا قصاص را قبول نداشته باشد یا عملی مانند معامله وسایل دریافت از ماهواره یا مشروبات الکلی در نظام حقوقی ما جرم باشد و در قوانین خارجی جرم نباشد و در نتیجه معاملۀ در آمدهای این معاملات در حقوق ما، پولشویی محسوب می شود که این امر همکاری های بین المللی و وحدت مقررات را ناممکن می سازد. علاوه بر فاصلۀ مکانی میان رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه، از نظر زمانی هم ممکن است میان این دو فاصله بیفتد. یعنی در ازنای زمانی میان رفتار فیزیکی و نتیجه مجرمانه، طولانی شود. این مورد نیز مشکلاتی را به همراه دارد از جمله این که قانون کدام زمان، صلاحیت دارد؟ احکام جرایم مستمر بر آن ها بار می شود یا جرایم آنی؟ مرور زمان از لحظه ارتکاب رفتار فیزیکی شروع می شود یا تحقق نتیجۀ مجرمانه؟ حکمی که در مورد این جرایم صادر می شود اعتبار امر مختومه دارد یا خیر؟ همانگونه که در جرایم مستمر، این اختلاف وجود دارد. قانون در مورد ماهیت جرم پولشویی تصریحی ندارد بنابراین باید به سراغ قواعد عمومی رفت و قواعد عمومی، جرم مستمر را جرمی می دانند که عنصر مادی آن در فاصله زمانی نسبتاً طولانی صورت گیرد. دقت در رفتارهای فیزیکی مذکور در ماده 2 قانون مبارزه با پولشویی نشان می دهد که نمی توان حکم یکسانی را در مورد آن ها صادر کرد. برخی از رفتارها مانند نگهداری اموال نامشروع، جرم مستمر هستند اما برخی رفتارها مانند تحصیل مال یا تبدیل آن، جرم آنی است. در این خصوص باید توجه داشت که تحقق رفتار فیزیکی در فاصله طولانی، ملاک است. با این وجود گروهی بر این باورند که جرم پولشویی، جرم مستمر است و توجیهشان، آن است که مبارزه با جرم را آسان می سازد زیرا کشورهای مختلفی، حق تعقیب پیدا می کنند و اگر پولشویی در کشوری، جرم باشد و در کشور دیگر، جرم نباشد می توان آن را تعقیب کرد و علم به ارکان جرم نیز لازم نیست در زمان تحقق رفتار فیزیکی وجود داشته باشد.»
ج: موضوع جرم
«یکی از اجزای رکن مادی جرم، موضوع جرم است یعنی آنچه که رفتار فیزیکی نسبت به آن صورت می گیرد. موضوع جرم در پولشویی، اموال نامشروعی است که در نتیجۀ ارتکاب جرم به دست می آید. ماده 3 قانون مبارزه با پولشویی ، موضوع جرم را چنین معرفی کرده است: «عواید حاصل از جرم به معنای هر نوع مالی است که به طور مستقیم یا غیر مستقیم از فعالیتهای مجرمانه بدست آمده باشد». ماده اول کنوانسیون سازمان ملل متحد در مورد مبارزه با تجارت نامشروع مواد مخدر ، عبارت (produit) و (biens) را به کار برده است و شامل اموال در تمامی شکل ها و حالت های آن می شود مانند اموال مادی و غیر مادی، اموال منقول و غیر منقول، وجه نقد، اسناد و … این اموال باید از راه ارتکاب جرم بدست آمده باشد اما تفاوتی نمی کند که تحصیل آن ها به صورت مستقیم یا غیر مستقیم باشد. اموالی که موضوع پولشویی قرار می گیرد معمولاً اموالی زیاد و دارای ارزش مادی بالایی است که با هدف تبدیل به اموال کوچک تر صورت می گیرد بنابراین مال کم یا کم ارزش، موضوع این جرم واقع نمی شود. در ماده اول قانون پولشویی فرانسه به جرایم تحصیل شده از جرایم جنایی یا جنحه ای اشاره شده است بنابراین اموال ناشی از جرایم خلافی را شامل نمی شود. در قانون ما چنین تصریحی وجود ندارد بنابراین شدت و ضعف جرم تاثیری ندارد و نیز تفاوتی نمی کند که جرم ارتکابی از نوع جرایم مستوجب حد باشد یا جرم تعزیزی و بازدارنده باشد.
بند «الف» ماده 2 قانون مبارزه با پولشویی ابتدا عبارت «عواید حاصل از فعالیتهای غیر قانونی» را به کار برده است که اطلاق و عموم این عبارت شامل عواید ناشی از فعالیتهای غیر قانونی غیر مجرمانه هم می شود مانند این که مالی از راه غصب بدست آمده باشد .
اما در ادامه این بند آمده است: «با علم به این که به طور مستقیم و غیر مستقیم در نتیجه ارتکاب جرم بدست آمده باشد». این عبارت قرینه بر آن است که منظور از عبارت «فعالیتهای غیر قانونی» فعالیت های مجرمانه است. در بند «ب» و «ج»، قید ناشی شدن مال از جرم بیان شده و تردیدی در آن وجود ندارد. پس موضوع جرم باید مال ناشی از جرم باشد. قبلاً گفته شد که رفتار فیزیکی در جرم پولشویی، متوجه دو چیز است؛ یکی، مال ناشی از جرم و دیگری منشاء و مبنایی که نامشروع می باشد. بنابراین ممکن است ادعا شود که موضوع جرم، منحصر در مال نامشروع نیست بلکه منشاء مال نیز ممکن است موضوع جرم باشد. گرچه این ادعا در نگاه نخست، مطابق با ظاهر قانون است اما دقت در قانون نشان می دهد که مخفی کردن منشاء مال نامشروع نیز در حقیقت مربوط به مال نامشروع می شود و در هر دو مورد، مال نامشروع وجود دارد. بنابراین منشاء مال نامشروع به عنوان مقدمۀ شستن مال کثیف بیان شده است نه این که خودش به تنهایی موضوع جرم باشد.»
گفتار سوم : رکن معنوی جرم
«جرم پولشویی نیز همچون بقیه جرایم گاهی به صورت عمدی و گاهی به صورت غیر عمدی، انجام می شود. پولشویی عمدی، زمانی است که مرتکب، قصد انجام فعل و تحقق نتیجه را دارد و پولشویی غیر عمدی زمانی رخ می دهد که مرتکب، قصد انجام فعل را دارد اما قصد تحقق نتیجه را ندارد.» «عده ای بر این باور هستند که جرم پولشویی فقط به صورت عمدی قابل تحقق است همانگونه که ماده 3 کنوانسیون مبارزه با تجارت غیر قانونی مواد مخدر نیز به آن تصریح دارد.»
الف: پولشویی عمدی
عمدی بودن جرم از دو عنصر تشکیل می شود: یکی ارادۀ رفتار فیزیکی و نتیجۀ مجرمانه است که جزء خطرناک سوءنیت است زیرا مجرم قصد نقض موارد ممنوع را دارد و جزء دیگر آن، علم به ارکان جرم می باشد و نحوه تشکیل آن ها بدین صورت است که ابتدا علم، محقق می شود و سپس ارادۀ مرتکب، شکل می گیرد. تحقق اراده بدون علم، امکان ندارد زیرا برای این که مرتکب، نتیجه را قصد کند و انتظار حصول آن را بکشد، باید علم به آن ها داشته باشد پس چگونه ممکن است کسی، نتیجه ای را بخواهد که نسبت به آن، جاهل است !
«علم به ارکان جرم باید ثابت شود زیرا اصل بر عدم علم است اما اثبات علم مرتکب پولشویی، کاری بس دشوار است. علم به رکن مادی جرم که اصطلاحاً علم موضوعی نامیده می شود باید واقعاً وجود داشته باشد و بر خلاف علم به رکن قانونی، نمی توان آن را فرض کرد. منظور از علم به رکن مادی جرم یا علم به واقع، فقدان جهل یا سوء برداشت یا فهم اشتباهی از شرایط و عناصر تشکیل دهنده جرم است. در مورد فهم اشتباهی قانون دو دیدگاه وجود دارد؛ یک دیدگاه که مورد عمل در رویه قضایی فرانسه می باشد. میان اشتباه موجه و اشتباه غیر قابل توجیه فرقی نمی گذارد یعنی اگر اشتباه مرتکب ناشی از خطا هم باشد، فاقد مسئولیت است اما از دیدگاه مشهور، آن است که میان اشتباه قابل توجیه و غیر قابل توجیه تفاوت می گذارد یعنی اشتباه باید به گونه ای باشد که یک شخص متعارف نتواند از آن اجتناب ورزد. ماده 2 قانون مبارزه با پولشویی در خصوص تبدیل و مبادله و انتقال مال نامشروع، تصریح دارد: «با علم به اینکه به طور مستقیم یا غیر مستقیم ناشی از ارتکاب جرم بوده» و در مورد تحصیل، تملک، نگهداری و استفاده از عواید و اخفاء یا پنهان یا کتمان کردن ماهیت واقعی منشاء مال چنین تصریحی ندارد اما قاعده اقتضاء می کند که مرتکب، علم به منشاء نامشروع اموال داشته باشد یعنی بداند که این اموال از راه ارتکاب جرم به دست آمده است. پس اگر توجیه معقولی داشته باشد که اعتقاد به مشروع بودن منشاء اموال داشته یا جهل به آن داشته است فاقد مسئولیت خواهد بود .قاعده کلی، آن است که علم هر کسی به قانون، مفروض و مسلم است و خلاف آن قابل اثبات نیست و در نتیجه ادعای جهل به قانون یا اشتباه در تفسیر قانون پذیرفته نمی شود. این قاعده نسبت به جرم پولشویی نیز مطرح است اما مشکلی که در اینجا وجود دارد، آن است که جرم پولشویی مانند جرایم طبیعی نیست که زشتی آن قبل از جرم انگاری و وضع قانون نیز معلوم باشد بلکه یک جرم وضعی و قراردادی است و در جرایم قراردادی، احتمال جهل به قانون یا تفسیر اشتباهی از آن وجود دارد. این حکم در مورد تمامی جرایم اقتصادی وجود دارد و از همین روی بسیاری از حقوقدانان پیشنهاد کرده اند که جرایم اقتصادی از شمول قاعده « فرض علم به قانون» مستثنی شود.»
ب: پولشویی غیر عمدی
فعالان اقتصادی، تعهداتی در قبال جامعه و قانون دارند و باید در اجرای آن ها دقت نمایند بنابراین اهمال در انجام تعهدات نیز جرم است. حال در مورد پولشویی، این سوال مطرح است که آیا فقط به صورت عمدی قابل تحقق است یا به شکل غیر عمدی نیز ممکن است رخ دهد ؟
ماده 3 کنوانسیون وین در مورد جرم پولشویی عمدی بودن و علم به جرم را شرط تحقق آن دانسته است. به هر حال امکان تحقق جرم پولشویی به صورت غیر عمدی مانند بقیه جرایم نیاز به تصریح قانونی دارد وگرنه اصل بر آن است که به صورت عمدی محقق شود. قانونگذار ما تصریحی بر امکان تحقق جرم به صورت غیر عمدی ندارد بلکه از ظاهر قانون چنین بر می آید که عمدی بودن، شرط تحقق آن است زیرا در بند «الف» و «ب» ماده 2 قانون مبارزه با پولشویی آمده است که مرتکب باید علم به نامشروع بودن اموال داشته باشد و علم به ارکان جرم با غیر عمدی بودن آن، سازگاری ندارد. اگر گفته شود که غیر عمدی بودن جرم ملازمه با جهل ندارد بلکه مربوط به اراده می باشد زیرا غیر عمدی بودن به معنای قصد فعل و عدم قصد نتیجه است، در پاسخ گفته می شود که صرف سکوت قانون و عدم تصریح به امکان غیر عمدی بودن جرم کفایت می کند چرا که اصل بر عدم امکان تحقق جرم به صورت عمدی است. به هر حال تأکید برخی از حقوقدانان بر آن است که برای تحقق جرم پولشویی، تفاوتی میان جرم عمدی و غیر عمدی وجود نداشته باشد زیرا جرم پولشویی، جرم مهمی است و باید جامعه به صورت کامل در مقابل آن حمایت شود و حمایت کامل به معنای آن است که پولشویی غیر عمدی نیز مورد جرم انگاری قرار گیرد. همچنین جرم انگاری پولشویی غیرعمدی سبب می شود تا مجرمان تشویق به ارتکاب این جرم نشوند و قانون برای آن ها حالت بازدارندگی داشته باشد. این اقدام سبب می شود که فعالان اقتصادی در فعالیتهای مشروع مورد تشویق قرار گیرند و نسبت به تعهداتی که در قبال جامعه دارند، دقت بیشتری بنمایند و در عمل نیز خطرات کمتری متوجه جامعه شده و راه های فرار مجرمان، مسدود گردد. تصور پولشویی غیر عمدی، اندکی دشوار است و می توان آن را در صورتی تجسم کرد که تحصیل کننده مال نامشروع در تحصیل مال، اهمال می کند یا دقت نمی کند که عمل وی منتهی به مخفی کردن منشاء غیر قانونی مال می شود اما معاونت در پولشویی، مصادیق زیادی دارد و در مواردی محقق می شود که کارمند مشمول قانون در احراز هویت ارباب رجوع یا انجام وظیفه قانونی، کوتاهی و قصور می ورزد.
بخش دوم :
الزامات حقوقی در جرم پولشویی
و اصل رازداری بانکی
فصل اول : شیوه های قانونگذاری و منابع حقوقی رازداری بانکی
مقصود از منابع حقوقی در رابطه با رازداری بانکی این است که رازداری بانکی به چه صورت به مثابه یک الزام حقوقی، بیان شده باشد. به‌طور کلی رازداری بانکی را می‌توان به 6 صورت به‌عنوان یک الزام حقوقی بیان کرد. این 6 صورت عبارت است از: