تحقیق رایگان درباره قوانین موضوعه

دانلود پایان نامه

عقد در نتیجه پیوستن قبول به ایجاب واقع می گردد و قبول چیزی جز رضای به ایجاب و پذیرش آن نیست و باید بین ایجاب و قبول از لحاظ محتوا و مضمون تطابق کامل باشد، در صورت عدم توافق و تطابق کامل میان ایجاب و قبول در نوع و موضوعات اصلی عقد، عقد محقق نمی گردد.
« در قبــول مانند ایجاب قصد باید اعلام شود و اراده حقیقی بر فرض وجــود، کافی برای حصول عقد نمی باشد، این است که سکوت نمی تواند کاشف از قصد گردد»
1-3- اوصاف حاکم بر اسناد تجاری

قبل از هر توضیح باید گفت این اوصاف مولود عرفهای بازرگانی بودند که بنابه نیاز بازرگانان ایجـاد و تـدریجا مـورد حمایت قوانین موضوعه نیز قرار گرفتند .
1-3-1- وصف تجریدی
اصـولا صدور اسناد اعم از مــدنی و تجاری مبتنی بر یک رابطه حقوقی منشا است . کســی خانه ای می خرد و سـند خریـد و فروش آن ، میان فروشنده و خریدار امضاء میشود . صرفنظر از این کـه سـند خریـد و فـروش خانـه موصـوف ، بـه صورت مبایعه نامه عادی تنظیم شود یا سند انتقال رسمی ، انچه مهم است این که ، منشا صدور چنین سند غیرتجارتی ،همان معامله میان خریدار و فروشنده میباشد . در اسناد تجارتی نیز عینا وضع به همین منوال است . تاجری اقـدام بـه خرید مالالتجاره میکند و پرداخت ثمن آن را به وسیله صدور یک سند تجارتی ، در سر وعده تعهد مینمایـد . در اینجـانیز صدور سند به علت وجود یک رابطه حقوقی منشا است یعنی همان معامله خرید وفروش مالالتجاره ، لـذا از حیـث وجود یک رابطه منشا ، اسناد مدنی و تجاری مشابهت دارند اما انچه موجب تمایز میان اسناد تجاری ومدنی گردیـده و به صورت خصیصه ای انحصاری جزء اوصاف اسناد تجاری درامده است ( وصف تجریدی ) ، این اسـت کـه در مـورد اسناد تجاری ، بر اثر صدور سند ، رابطه حقوقی جدیدی ایجاد میشود که متکی به خود سند است و حیات ان وابسته بهرابطه حقوقی منشا سند نمیباشد . به عبارت دیگر سند تجارتی به هر دلیل که صادر شده باشد ( رابطه حقوقی منشـا ) پس از صدور ، موضوعیت مییابد و رابطه حقوقی مستقل و مجردی را ایجاد می کند که متکی بـه خـود سـند اسـت نـه منشا آن .
1-3-2- وصف تنجیزی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در قلمرو حقوق مدنی ، اعمال حقوقی تابع شرایط خاصی بوده و عقود حسب مورد طبق ماده 184 قانون مدنی ممکن است مشروط یا معلق باشند . ( گرچه در خصوص صحت عقد معلق اختلاف نظر هست لیکن به اعتقاد برخی ، تعلیـق درانشاء صرفا موجب بطلان عقد بوده و تعلیق در منشا بلااشکال میباشد و به همین اعتبار هـم عقـد معلـق جـزء یکـی از اقسام عقود صحیحه مندرج در ماده 184 قانون مدنی آمده است ) برعکس در قلمرو حقوق تجارت شـرط و قیـد بـا طبیعت اسناد تجاری سازگاری ندارد و با روح این رشته حقوقی به ویژه با قاعده عمومی تسریع و تسهیل گردش اسنادتجاری منافی است . طبیعت سند تجاری اقتضا می کند متضمن هیچ گونه شرطی نباشد چرا که هر قید و شرطی مانع ازایفای نقش صحیح و اصولی سند تجاری خواهد بود.
1-3-3- وصف شکلی
به طوری که ماده 223 قانون تجارت مقرر داشته است ، شرایط شکلی سند تجاری از ان چنان اهمیتی بـرخوردار اسـت که فقدان ان موجب خروج از زمره اسناد تجاری می گردد. جنبــه شکلی اسنــاد تجاری ( در حقوق تجارت ایران و کنوانسیونهای 1930 و 1931 ژنو ) اهمیت فوق العـاده ای داشـته و نقایص شکلی موجب بی اعتباری انها میگردد . لزوم احترام به شکل و صورت سند ، بـدین جهـت اسـت کـه بـه امضـاء کنندگان سند تفهیم نماید ، تعهد ایشان جنبه تجریدی دارد . ( جنیدی ، 1375 : 25 )
1-3-4- وصف قابلیت انتقال
یکی از اوصاف بسیار مهم اسناد تجارتی ، قابلیت واگذاری و مبادله ان است چندان که این اسناد را غالبا با همـین وصـف اسناد مبادله ای می خوانند. گردش اسناد تجارتی در اقتصاد امـروز نقـش گسـتردهای دارد و درآمـد ســرشـاری را نصیب کشور می نماید از سوی دیگر اساس کار بازرگانان را نیــز تشکیل می دهد به طوری که با گردش این اسناد اعمـال بازرگانی میسر میگردد . بدین ترتیب قابلیت انتقال اسناد تجارتی ، یکی از لـــوازم کار بازرگانان اسـت و از همـین رو در همه نظامهای حقوقی شناسایی شده است ( مسعودی ، 1379 : 9 – 6 )
1-4 – شرایط صدور از جهت تنظیم و تسلیم سند تجاری
منظور « تنظیم » یا « تحریر» نوشتن مندرجات مربوط به سند تجاری بر روی آن است.
در تحریر و تنظیم اسناد تجاری خاص در قانون تجارت ایران مقرراتی تدوین گردیده است. ماده 223 قانون تجارت در تنظیم ورقه برات از لحاظ شکلی مواردی را لحاظ نموده که درج بعضی از موارد جهت حفظ ویژگی تجاری بودن سند الزامی است و عدم درج آن موجب خروج سند از شمول مقررات راجعه به بروات تجاری می باشد.ماده 223 قانون تجارت ایران: « برات علاوه بر امضاء یا مهر برات دهنده باید دارای شرایط ذیل باشد:
1 – قید کلمه برات در روی ورقه

2- تاریخ تحریر (روز و ماه و سال)
3- اسم شخصی که باید برات را تادیه کند.
4- تعیین مبلغ برات
5- تاریخ تادیه وجه برات
6- مکان تادیه وجه برات اعم از این که محل اقامت محال علیه باشد یا محل دیگر.
7- اسم شخصی که برات در وجه یا حواله کرد او پرداخته می شود.
8- تصریح به این که نسخه اوّل یا دوم یا سوم یا چهارم الخ است.»
ماده 226 ق ت مقرر می دارد : « در صورتی که برات متضمن یکی از شــرایط اساسی مقــرر در فقرات 2-3-4-5-6-7-8 ماده 223 نباشد مشمول مقررات راجعه به بروات تجارتی نخواهد بود.»
« واژه صدور به درستی ناظر بر تنظیم سند و تحویل آن به ذینفع است » . ( صقری ، 1387 : 87 )
بنابراین تعهد ناشی از سند تجاری با تنظیم و تحریر سند تجاری از ناحیه صادر کننده با لحاظ شرایط قانونی و تسلیم و تحویل سند تجاری به محال له ( ذینفع ) ایجاد می گردد.
و در فرضی که اثبات گردد تسلیم و تحویل سند تجاری موخر بر تاریخ تنظیم ان بوده ، عدم اهلیت متعهد سند در تاریخ تسلیم منشاء اثر بوده و می تواند موجب تزلزل متعهد سند تجاری شود.
« ممکن است شخص اوراق مختلفی را در وجه شخص معین و یا به حواله کرد او تنظیم نموده و نزد خود نگاه دارد تا زمانی که این اسناد در اختیار امضاء کننده بوده و به تصرف غیر داده نشده است برای تنظیم کننده ، تعهد آور نیست. در زمینه اسناد تجاری ، بر خلاف مورد حقوق عینی بر اشیاء که حق مالی بدون تسلیم انتقال می یابد ، واگذاری سند تجاری به عنوان مال منقول غیر مادی شرط انتقال آن به ذی نفع قرار دارد ».( صقری ، 1387 : 101 ) بنابراین اطلاق « صدور » در یک سند تجاری زمانی تحقق می یابد که عمل مادی تحویل یا تسلیم حذف سند تجاری به ذینفع انجام پذیرفته و «تسلیم » موجب قطعیت معامله براتی و مسئولیت صادر کننده سند تجاری را در قبال ذینفع ( تحویل گیرنده ) در پرداخت وجه موضوع تعهد تجاری را به همراه دارد.
لازم به ذکر است معامله براتی در زمان تکمیل خود ، یعنی هنگام تسلیم و تحویل سند تجاری لزوماً تابع شرایط اساسی صحت معاملات مذکور در ماده 190 ق.م است.
1-5- ضمانت
ضمان در لغت به معنى قبول کردن، پذیرفتن و بر عهده گرفتن وام دیگرى است و در اصطلاح ملزم شدن به این است که هرگاه کسى به عهد خود وفا نکرد از عهده خسارت برآید و در لغت به معنى پایندانى و کفیل شدن و تعهّد کسى را کردن نیز آمده است. ( معین ،1387: 734 ) و ضمانت نیز به معنای ضامن شدن، کفیل شدن و برعهده گرفتن می باشد. ( عمید ، 1389 : 833 ) از نظر اصطلاحی «ضمان دارای دو معنی است، معنــی اعــم و آن تعهد به مال و یا نفس انسانیست و به این معنی ضمان شامل حواله حواله و کفــالت می شود،و معنی اخص آن تعهد به مال است که در ذمه دیگری قراردارد.» ( امامی ، 252:1372 ) ضمان به فتح ضاد از ریشه «ضَمِنَ » به معنای کفیل شدن ،در عهده گرفتن ، بر عهده گرفتن ، ضامنی ، ضمانت ، پذیرفتاری و پذیرفتن است ( انصاری و همکاران،1386 : 1274)
ضمان به معنی در برداشتن است، دلیل این امر این است که آن چه در ذمه مدیون است ، در ذمه دیگری قــرار مـی گیرد ، و ذمــه ضامن آن چـه را کــه در ذمه مضمونٌ عنه بـــوده است، در برخواهد گرفــت. ( امامی ،1370 : 252 )
به طور کلی هرگاه شخص ثالثی تعهد و دینی را که بر گردن شخص بدهکاری بار شده برای ایفاء این دین برعهده بگیرد و این موضوع مورد قبول مضمون ًله (طلب کار) باشد ، عقد ضمان محقق شده است . چنین ضمانی را ضمان عقدی یا قراردادی می گویند. (رودیجانی ،1390 : 45 )
ضمان را می توان از ضَمِنَ ، یَضمُنَ مشتق دانست که در این صورت دین مدیون اصلی در ضمن ذمه ضامن قرار می گیرد که در این صورت بعد از ضمانت ضامن از مضمونٌ عنه برائت ذمه مضمونٌ عنه از دین فراهم نمی شود بلکه به جای یک نفر درمقابل بستانکار متعهد پرداخت دین می شوند. ( جعفری لنگرودی ، 1367 : 142)
قبول هر یک از دو تعریف که ضمانت را به گونه ای خاص معرفی می کند و آثــاری که بــر آنها مترتّب می شود متفاوت است. در حقوق ایران هر دو نظر مورد توجه قرار گرفته است، به این معنی که در قانون مدنی ضمان را موجب نقل ذمه به ذمه و در سایر قوانین باعث ضمّ ذمه به ذمه دانسته اند.
هم چنین ضمان در لغت به معنای پذیرفتن التزام ، اشتمال کفالت ، طی و خلال و امثال آن است و فقها آن را به معنای « التزام به پرداخت دین ثابت در ذمه یا احضار نفس دیگری » می دانند که سبب آن ، گاه عقد و زمـانی امور دیگر از قبیل غصب و اتلاف و تسبیب است محقق و عـــلامه ضمان عقدی راچنین تعریف می کنند « هو عقد شرع للتعهد بمال او نفس » یعنی ضمان ، عقدی است که برای تعهد کردن به مال یا نفس تشریع شده است برخی دیگر از فقهای امامیه و بعضی فقهای عامه نیز نظیر همین تعبیر را آورده اند . این تعریف ، ضمان به معنای عام را در برمی گیرد که شامل حواله و کفالت نیز می شود . کفالت ، عقدی است که به موجب آن ، متعهد در مقابل ذی نفع ، احضار شخص ثالث را تقبل می کند و این همان است که محقق حلی و علامه از آن به تعهد به نفس تعبیر کرده اند . حواله نیز عقدی است که به واسطه آن ، طلب شخصـی از ذمه مدیون به ذمه ثالث منتقل می شود و عبارت « تعهد به پرداخت » این عقــد را نیز شامل می شود . تقارن معنای لغوی ضمان ، کفالت و حواله ، موجب شده است که در بسیاری از متون فقهی و قانونی واژه های مزبور به جای یکدیگر به کار رود . در متن قانونی مجله الاحکام العدلیه و نیز متون قانونی مصر و عراق نیز کفالت به جای ضمان به کار فته است . ( محقق داماد، 1388 : 181)
به طورکلی دوتعبیر ازضمان قابل تصوراست، یک تعبیر آن است که در ضمان، ضامن درکنارمضمونٌ عنه ، دیـن وی را بــر عهــده می گیرد . تعبیر دیگر آن است که بــا ضمان،دین مضمونٌ عنه بــه ضامن منتقل می شود.ظاهر تعریف مقرر در ماده 684 ق.م شامل هر دو تعبیر می شود و اعم از نقل ذمه به ذمه و ضم ذمه به ذمه است. اما در ماده 698 ق.م تاکید شده است که نتیجه ضمان،انتقال ذمه است. نظریه نقل ذمه از نظرات مشهور و قوی فقه امامیه است .( ره پیک ، 110:1387 ) مفهوم و ماهیت ضمانت در قانون تجارت و اسناد تجاری با ماهیت ضمانت در قانون مدنی تفاوت دارد که به شرح ذیل به آن پرداخته می شود.
1-5- 1- مفهوم ضمانت در حقوق مدنی
قانون مدنی در ماده 684 نظر فقهای شیعه را پذیرفته است. ماده ۶۸۴ ق.م مقرر داشته است که «عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه‌ی دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن طرف دیگر را مضمونٌ له و شخص ثالث را مضمونٌ عنه یا مدیون اصلی می‌گویند. »
از ظاهر این ماده چنین بر می آید نویسندگان قانون مدنی به نظریه ، نقل ذمه که در فقه امامیه پذیرفته شده است توجه داشته و از آن پیروی کرده اند .ماده ۶۹۸ ق.م نیز مقرر داشته است که « بعد از این که ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه‌ مضمو‌ن عنه بری و ذمه‌ی ضامن به مضمون له مشغول می‌شود. » به استناد مواد مذکور می توان گفت قانون مدنی نظریه نقل ذمه را پذیرفته و اصل کلی در عقد ضمان در قانون مدنی این است که باوقوع عقد ضمان دین از ذمه بدهکار به ذمه ضامن منتقل می شود » . ( کاشانی ، 1388 : 278 ) هدف ضامن ازضمانت ارفاق به بدهکار

دیدگاهتان را بنویسید